法客說

「同花打不打的過 full huose？」

「同花打的過full huose？除非你老爸變成了兔子！」

「那同花加順子打不打的過full huose 啊？」

打從農曆年前開始，不時看到電影台第N次重播賭博電影，加上博弈手遊廣告疲勞轟炸眼球，讓人充分瞭解「賭錢」似乎是身為台灣人（甚至全世界）不可或缺的娛樂（另一項可能是選舉？）。

大過年的，除了餵豬，舉凡牌七、大老二、21點到麻將、擲骰子，大夥兒總能隨興賭上一把，年終獎金或壓歲錢究竟是增加或減少，第二回合的廝殺也是關鍵。

只不過，法客覺得賭博還是得湊在一起、真人對戰有趣的多，三五好友徹夜嘴砲、嗑零食，贏錢的人最後負責請客，輸贏之外，還多了一點人情味。可惜今年不巧遇上「武漢肺炎」（害我連開車經過「金芭黎」都想戴上口罩），應該打消不少人的興致。

就算不是過年，身邊同事也常手癢想賭上一把，不論是看場球賽、選舉開票（這似乎有點敏感XD）、參加路跑，就連自己會不會收到大案，總有人忍不住下注搏輸贏。不得不承認，賭博也能為乏味的日常生活憑添不少樂趣。

許多人都清楚刑法設有賭博罪章（第266至270條），所謂「賭博」是指依據偶然事實決定財物得失之行為，輸贏結果從來都不是重點（最慘的是輸錢還被起訴犯罪）。更白話一點，不合法的才叫賭博，至於合法的那些，我們通常會幫他們另外取個名字，例如保險、期貨、投資理財之類的XD。

至於是否屬於「供人暫時娛樂之物」（第266條第1項但書）而不成立犯罪？有學者提出「消費即時性」及「價值輕微性」當作標準，基本上法院必須依個案判斷，畢竟「有錢人的快樂往往就是這麼樸實無華且枯燥」，不是我們這種人所能輕易理解。

很久很久以前，教科書說本罪保護法益是「社會善良風俗」，但每次看到某些老人家在公園或巷口玩四色牌（法客從沒搞懂該怎麼玩，一定是缺乏社會經驗的緣故）、象棋麻將（這就難不倒我）被員警逮捕移送，法客只覺得整個犯罪過程更像是防止老年痴呆的復健活動，實在跟違反社會良俗很難產生連結。直到某天，觀察到大樂透每次逢年過節不斷狂打加碼廣告，甚至選舉期間有人三不五時拋出「博弈專區」議題，法客這才發現，原來「社會善良風俗」指的其實是「只准政府作莊」ㄚ！

回到正題，儘管賭博罪始終面臨除罪化的討論，卻一直只聞樓梯響，因此目前還是犯罪行為，但究竟如何論罪？審判實務見解也逐漸產生變化。

普通賭博罪（第266條）前提要件是「在公共場所或公眾得出入之場所」，也就是在家裡打打衛生麻將不礙事，但如果別人隨隨便便都能進去湊熱鬧、插花，基本上很難躲得掉，因此審判實務多半著重在「場所性質」的認定。至於某些被告在法庭不斷強調自己輸錢之類的，法客只能敬表同情，畢竟「輸錢」始終都不是阻卻違法事由（請下次回家多練練）。

隨著科技進步，使用電腦或手機上網賭博已經蔚為主流，針對網路虛擬空間是否屬於「公共場所」？一度引起熱烈討論，後來由「肯定說」勝出，論述重點主要針對第268條提供賭博場所罪採取文義擴張解釋，認為「賭博場所」並不限於可供人前往的「一定空間」（最高法院94年度台非字第108號判決參照），透過電話、傳真、電腦網路、行動電話下載通訊軟體，以有線或無線方式傳輸賭博訊息，事實上與本人親自到場簽注賭博財物只不過是行為方式差異，因以連結賭博網站下注，對經營者來說將論以第268條提供賭博場所罪，下注的一方也會成立第266條普通賭博罪。

最高法院近年卻一改先前見解，針對開設投注簽賭網站、供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物的情況，儘管認為「網站」仍屬於賭博場所（換句話說，經營者還是成立第268條）；但對下注者而言，改認為第266條既然以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為構成要件，解釋上應限於特定多數人或不特定之人（在一定時段）得以出入、集合之場所，假設個人經由私下設定特定密碼帳號、以電腦連線至賭博網站進行對賭，因賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於他人而言形同一個封閉、隱密之空間，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，即不具公開性，除可能依社會秩序維護法第84條科予行政罰外，不能論以普通賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。也就是說，儘管「場所」定義上採取擴張解釋，但針對「公開性」仍採取較保守的立場。

令人ㄚ雜的是，最高法院108年度台非字第148號判決面對使用LINE通訊軟體向六合彩組頭下注、之後再由組頭以LINE轉給上線的個案，卻又認為成立第266條普通賭博罪（你搞的我好亂ㄚ～），再次引起下級審各自表述、當事人不服上訴的老戲碼。只能說，LINE還是暫時乖乖用來聊天或傳貼圖拜年就好。

另一種常見犯罪類型，是行為人利用經營電子遊藝場的合法外觀，實際從事賭博犯罪的案例。

暫時撇開這類案件總會出現員警上門搜索，緊接著出現一名其貌不揚、一問三不知卻堅稱自己是老闆的「負責人」；也總有甘願冒著被開除的風險，不顧老闆三令五申不准換錢，卻還是同意顧客用積分換錢的白目員工（難不成是自己掏腰包換錢？）；又或者顧客雖然第一次上門光顧，卻 知道該有如冒險電玩遊戲主角，獨自走過一條陰暗密道，緊接著在一個不起眼小信箱裡意外找到現金（剛好跟洗分換算比例相同：金錢、經驗值UP！）等巧合情節不談，一直困擾審判實務的問題在於：究竟該如何認定「營利意圖」？

俗話說：「殺頭生意有人做、沒錢生意沒人做」，按照常理，願意花大錢承租場地，購買一批機臺開店營業、甚至僱請員工輪班開洗分，似乎不難認定行為人主觀上具有「營利意圖」，至於將來能否如願賺錢該是另一回事。

然而審判實務面對「營利意圖」一直存在某種「賺錢迷思」，往往從客觀事實面要求嚴格認定（尤其販賣毒品），於是多年來下級審無不絞盡腦汁，從透過發函調查「機台輸贏比例」設定（原來輸贏比率能預先設定～不公平！），到藉由經營規模推論主觀意圖（這在販賣毒品也很常見XD），嘗試用不同角度作為合理說明被告成立第268條的理由。。

但近年來高等法院多數傾向認定第268條係指從「供給賭博場所或聚眾賭博」來獲取利益、而非透過「賭博」本身行為獲利，因此不能以賭博之人提供賭具或賭博場所，有贏錢意圖且有較大獲利機會就認為該當第268條之罪；因此店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱使依照機器設計結構使店家獲勝機率較高，但輸贏或然率仍屬不確定，此種行為性質上屬於利用機器代替自己與顧客在公眾得出入之場所賭博，店家仍是憑偶然事實以決定財物得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與第268條係供給賭博場所或聚眾賭博由他人賭博而藉此獲利不同，因此仍屬於第266條普通賭博罪、而不成立第268條。

看倌們讀到這裡，或許忍不住想罵法官根本腦殘、完全跟不上資訊世代。但根據法客長期臥底觀察的結果，主要癥結恐怕在於賭博罪打從民國24年制訂至今，數十年來歷經太多時代變遷及科技進展，甚至除罪化的聲浪也始終存在。隨著社會形態演進，衍生出許多法律爭議，受限於罪刑法定主義的限制，法官無法一昧透過擴張文義解釋做成對行為人不利的認定，終究該回歸立法層次，由立法者重新、完整審視如何面對「賭博」這項人性基本需求，才能真正解決爭議。

話說回來，不知您這兩天手氣如何？

法客也該回去摸個八圈～別誤會，我是指摸鍵盤、寫判決！